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房地產開發涉及的法律及風險——王立群

日期:2015-01-31

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一、房地產開發經營的定義

根據《中華人民共和國城市房地產開發經營管理條例》第二條規定“房地產開發經營,是指房地產開發企業在城市規劃區國有土地上進行基礎設施建設、房屋建設,并轉讓房地產開發項目或者銷售、出租商品房的行為。”  二、房地產開發經營的流程    從開發、建設、經營、管理的程序上講,房地產開發一般可分為以下五個階段:   房地產開發經營的流程:1、可行性研究和項目決策階段2、建設前期準備階段3、建設階段4、銷售階段5、交付使用階段

房地產開發的流程又可以分為三大階段:1、取地(前期)——《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

  2、建造——《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

  3、銷售(后期)——《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

  房地產開發的流程又可以分為四大階段:

  1、取地(前期)——《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

  2、建造——《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

  3、銷售(后期)——《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

  4、物業服務——《關于審理物業服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》




王立群律師

 

  首先,我介紹一下房地產開發的第一階段---取地   國務院于1990年5月19日頒布并實施的《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第2條“ 國家按照所有權與使用權分離的原則,實行城鎮國有土地使用權出讓、轉讓制度,但地下資源、埋藏物和市政公用設施除外。”首次提出了國有土地使用權的概念,但對什么是國有土地使用權沒有界定,1995年《城市房地產管理法》再次使用了國有土地使用權的概念,但該法對什么是國有土地使用權也沒有定義。從學理上講,國有土地使用權是指從土地所有權中分離出的相對獨立而又與所有權相關聯的對土地加以利用并取得收益、具有物權性質的民事財產權利。廣義上的國有土地使用權包括國有農用地使用權和國有建設用地使用權,狹義上的僅指國有建設用地使用權。出讓、招標、拍賣、掛牌、競得地塊后,與土地儲備單位簽訂土地補償協議,協議包含地塊面積、容積率、價格(包含批租費、土流失費、土地登記費)、交地時間等。涉及的相關法律《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》、《物權法》

  法律風險  合同無效:1、出讓主體違反法律規定而導致出讓合同無效(風險防范:只與市、縣政府土地管理部門簽訂,不與其他任何主體簽訂出讓合同。)2、出讓合同中沒有土地規劃條件,導致出讓合同無效(風險防范:簽訂合同之前審查土地規劃條件是否已納入出讓合同。

  政府規劃方案變更的風險:

  風險防范:簽訂合同后,時刻關注房地產的調控政策,如果原來的行為與新的政策有沖突和矛盾,應在糾紛發生之前及時補辦有關批準手續。  招拍掛過程中的法律風險:風險防范:投標前認真制作投標文件,依法組織投標、中標。

  物權法施行后關于土地使用權分層設立、地役權等制度變化帶來的風險:風險防范:因為在同一幅土地上基于各自權利范圍的不同,可以存在多個獨立的建設用地使用權以及建設用地使用權人,因此,在權利設定時必須將各自權利范圍界定清楚,以防止糾紛的發生,如果發生沖突則以權利設定的先后順序作為法律?;さ腦?。

   房屋拆遷及土地平整等相關問題的法律風險;這部分將在拆遷中介紹  1、土地使用權被政府收回的法律風險:受讓人不能按照約定支付土地出讓金導致出讓合同被解除。

  風險防范:按約定支付出讓金。
  2、擅自改變土地用途,導致合同被解除,土地被收回。

 

 

  風險防范:改變土地用途要取得市、縣城市規劃部門的同意,并與土地管理部門重新簽訂出讓合同或變更出讓合同,相應調整土地出讓金。  3、兩年未使用而被收回。

  風險防范:兩年內組織開工建設,若資金或建設力量不足,可以采取合作、轉讓或分期施工等方案。轉讓:1. 合同轉讓2. 股權轉讓3. 合作開發

  合同轉讓:

1、 土地轉讓協議(法律風險:非法轉讓、倒賣土地使用權罪。風險防范:進行股權轉讓、簽訂合作開發協議

2、 在建項目轉讓協議(法律風險:1、合同無效2、一地數轉3、受讓已抵押土地4、劃撥土地轉讓5、工程款優先受償權)

  轉讓劃撥土地使用權,未經有批準權的人民政府批準,在起訴前也未經批準的。轉讓沒有取得土地使用權證書的土地,并且在起訴前也沒有經過有批準權的政府批準同意轉讓的。風險防范:簽訂土地使用權轉讓或在建項目轉讓合同前進行盡職調查,確保土地使用權合法、項目建設合法、轉讓合同合法、避免合同因違反法律、行政法規的效力性規定而無效。

  一地數轉

  風險防范:1、通過委托第三方進行資金監管,并在轉讓合同中約定待建設用地使用權過戶到受讓人名下后,在支付給轉讓人,2、利用《物權法》20條規定的預告登記制度。避免出現“一地數轉”

  受讓已抵押土地

  風險防范:在與轉讓人簽訂已設定抵押的土地使用權轉讓合同之前,要求轉讓人將轉讓抵押物的情況通知抵押人,并取得抵押權人的書面同意。實踐中,往往抵押權人出具書面意見的前提就是要求抵押人提前清償債務或者要求抵押人以轉讓所得進行清償。那么,作為受讓人可以和抵押權人、轉讓人約定,直接由受讓人將轉讓所得直接支付抵押權人,如果轉讓款高于抵押權的價值,剩余部分支付給轉讓人,如果轉讓款低于抵押權的價值,則由抵押人補足不足部分并解除抵押。

  劃撥土地轉讓

  風險防范:作為受讓人來說,在與劃撥土地使用權人簽訂轉讓合同前應先了解轉讓土地的用途,如果是工業、商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地,則可以通過合作開發,轉讓股權、兼并的方式進行。如果不是工業、商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地,而是教育、科技、文化、衛生、體育用地或綜合用地,并且也不存在著兩個以上意向用地者,就可以通過與劃撥土地使用權人簽訂轉讓合同后申請政府審批的方式獲得建設用地使用權。

  工程款優先受償權

  風險防范:受讓方不僅要關注項目土地的合法性,還要在正式簽訂轉讓合同前與建設項目的施工方、貸款銀行、材料供應商等達成轉讓的協議,妥善解決與項目有關的合同,避免糾紛、避免對項目開發造成影響。

   優點:1、項目權屬清晰,可操作性強,法律規定明確,只要符合法定條件的,即可進行轉讓;2、因受讓的僅為轉讓方名下的土地使用權和在建項目,不涉及轉讓方本身的債權債務,受讓方無須考慮轉讓方是否負債,對受讓方而言交易較為簡便、透明;3、需要繳納的稅費種類清晰,稅務風險較小。

  合同轉讓的優缺點:缺點:1、根據《城市房地產管理法》39條的規定,房地產項目轉讓時必須完成開發投資總額的25%,不達到這一投資量化條件雖不會影響轉讓合同的效力,但無法辦理土地使用權、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、施工許可證等證照的更名過戶手續;2、在合同轉讓方式下,如有專屬于轉讓方的稅收優惠,受讓方在受讓土地使用權和在建項目后無法繼續享用。但如果采取股權轉讓或合作開發的方式,則稅收優惠將會繼續享有;3、稅費較高,合同轉讓的,需要繳納的稅費包括契稅、印花稅、土地增值稅、營業稅、所得稅、城建稅和教育費附加等,相對于股權轉讓稅費較高。

  股權轉讓

  土地使用權瑕疵或有債務潛在訴訟或仲裁

  風險防范:委托包括律師、會計師、稅務師、經濟師、評估師、人力資源師等等各類專業人員進行盡職調查以規避法律風險。當然在調查中律師是主角,其他專業人員視公司實際情況及委托方的要求而定。調查的范圍不屬于本次講解內容,這里不做說明。

  刑事法律風險

  風險防范:1、不采用股權轉讓方式進行,2、適當變通,例如:受讓方通過增資達到實際控制擬轉讓公司;受讓方通過與原股東簽署承包協議,原股東保留身份,但不實際經營,受讓方即達到控制建設用地進行開發的目的,轉讓方也能達到間接撤出公司的目的。

  合作開發

  合作各方無資質:風險防范:在簽訂房地產合作開發合同時,確定合作各方至少有一方有開發資質,如果已經簽訂且各方均沒有資質,應該積極申領資質或各方共同成立具有開發資質的公司。

合作開發劃撥土地:風險防范:1、在合作開發合同中約定劃撥土地使用權人申請批準的時限、和不按照約定時限辦理審批的違約責任。2、在合作開發合同中明確土地出讓金的支付義務人,及不按約支付出讓金需要承擔的法律后果。

  合作開發集體土地:風險防范:避免與他人合作開發集體土地。

超額投資約定不明:風險防范:法律尊重當事人意思自治,因此,在條款中對追加投資如何投入,以及追加投資后利潤分配比例的變化等詳細約定。

  名不副實:風險防范:合作開發的核心就是共同出資、共享利潤、共擔風險。在制定條款中,清晰表述,防止條款表述不清而導致錯定各方的合作關系。

所屬類別: 事務所專題

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