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淺析販賣毒品罪——齊先鋒

日期:2016-02-27

福彩20选5最新走势图 www.rjcwwy.com.cn 當前和今后一個時期,我國仍將處于毒品問題加速蔓延期、毒品犯罪高發多發期、毒品治理集中攻堅期,禁毒斗爭形勢嚴峻復雜,禁毒工作任務十分艱巨。”販賣毒品罪是毒品犯罪中數量最多、涉及范圍最廣的一種犯罪, 我國販賣毒品的案件在全部毒品案件中所占比例極高, 呈逐年上升趨勢。從去年開始全國各地集中整治毒品犯罪,進入毒品犯罪“嚴打”時期。

第一部分:販賣毒品罪定義及構成要件

 

一、“毒品”的概念

二、“毒品”的分類

三、常見毒品的種類

四、販賣毒品罪

第二部分: 《武漢會議紀要》的理解與適用

一、毒品犯罪“從嚴懲處”中的新變化

二、毒品犯罪中的死刑適用

三、證據認定方面的新規定

四、幾種類型毒品犯罪行為的性質認定

五、關于毒品數量的認定

六、毒品犯罪的量刑問題

七、非法販賣麻醉藥品、精神藥品行為的性質認定

 

第一部分:販賣毒品罪定義及構成要件

一、“毒品”的概念

根據《中華人民共和國刑法》第357條規定,毒品是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、嗎啡、大麻、可卡因以及國家規定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。

 

二、“毒品”的分類

        通常的毒品分類也就是分為麻醉藥品和精神藥品兩大類。

  從毒品的來源看,可分為天然毒品、半合成毒品和合成毒品三大類。

  從毒品對人中樞神經的作用看,可分為抑制劑、興奮劑和致幻劑等。

  從毒品的自然屬性看,可分為麻醉藥品和精神藥品。

  從毒品流行的時間順序看,可分為傳統毒品和新型毒品。

三、常見毒品的種類

一、常見傳統毒品的種類:

        鴉片、嗎啡(Morphine)、海洛因(Herion)、大麻、杜冷丁、古柯、可卡因,此外,傳統毒品還有可待因、那可汀、鹽酸二氫埃托啡等。

  

二、常見新型毒品種類

  冰毒、搖頭丸、K粉、咖啡因、三唑侖,此外,新型毒品還有安納咖、氟硝安定、麥角乙二胺(LSD)、安眠酮、丁丙諾啡、地西泮及有機溶劑和鼻吸劑等。

 

四、販賣毒品罪

 

概念:根據我國刑法的規定,走私、販賣、運輸、制造毒品,無論數量多少,都應當追究刑事責任,予以刑事處罰。據此,販賣毒品罪是指販賣毒品的行為,只要是販賣毒品,即構成販賣毒品罪。

 

《中華人民共和國刑法》第347條: 走私、販賣、運輸、制造毒品,無論數量多少,都應當追究刑事責任,予以刑事處罰。

        走私、販賣、運輸、制造毒品,有下列情形之一的,處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑,并處沒收財產:

(一)走私、販賣、運輸、制造鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數量大的;

(二)走私、販賣、運輸、制造毒品集團的首要分子;

(三)武裝掩護走私、販賣、運輸、制造毒品的;

(四)以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕,情節嚴重的;

(五)參與有組織的國際販毒活動的。

        走私、販賣、運輸、制造鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其他毒品數量較大的,處七年以上有期徒刑,并處罰金。

        走私、販賣、運輸、制造鴉片不滿二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不滿十克或者其他少量毒品的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金;情節嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。

單位犯第二款、第三款、第四款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照各該款的規定處罰。

        利用、教唆未成年人走私、販賣、運輸、制造毒品,或者向未成年人出售毒品的,從重處罰。

對多次走私、販賣、運輸、制造毒品,未經處理的,毒品數量累計計算。

四、販賣毒品罪

 

一、構成要件

1、客體要件

本罪侵犯的客體是國家對毒品的管理制度和人民的生命健康。

本罪的對象是毒品。

2、客觀要件

販賣毒品是指有償轉讓毒品或者以販賣為目的而非法收購毒品。

3、主體要件

本罪的主體是一般主體,即達到刑事責任年齡且具有刑事責任能力的自然人均可成為本罪主體。

4、主觀要件

本罪在主觀方面表現為故意,且是直接故意,即明知是毒品而販賣,過失不構成本罪。

 

四、販賣毒品罪

 

二、既遂標準  

       

 

        販賣以毒品實際上轉移給買方為既遂。轉移毒品后行為人是否已經獲取了利益,則并不影響既遂的成立。毒品實際上沒有轉移時,即使已經達成轉移的協議,或者行為人已經獲得了利益,也不能認為是既遂。

第二部分:《武漢會議紀要》的理解與適用

一、毒品犯罪“從嚴懲處”中的新變化

        一、強調對擬判處死刑立即執行案件的證據要求為“最高”和“最嚴”;

        二,要加大對制毒物品犯罪、多次零包販賣毒品、引誘、教唆、欺騙、強迫他人吸毒及非法持有毒品等犯罪的懲處力度;

        三,嚴懲向農村地區販賣毒品及國家工作人員實施的毒品犯罪;

        四,從嚴懲處涉毒洗錢犯罪和為毒品犯罪提供資金的上下游犯罪;

        五,嚴厲打擊因吸毒誘發的殺人、傷害、搶劫、以危險方法危害公共安全等次生犯罪;

        六,規范和限制毒品犯罪的緩刑適用,從嚴把握毒品罪犯減刑條件,嚴格限制嚴重毒品罪犯假釋。

二、毒品犯罪中的死刑適用

(一)運輸毒品犯罪的死刑適用

        《武漢會議紀要》進一步明確了對于受人指使、雇用參與運輸毒品的被告人(包括不能排除受人指使、雇用初次運輸毒品的被告人)應當慎用死刑的原則。主要體現在以下幾個方面:

        一、明確了對于受人指使、雇用參與運輸毒品的被告人量刑時應當注意的各種因素。包括:毒品數量、犯罪次數、犯罪的主動性和獨立性、共同犯罪中的地位作用、獲利程度和方式及其主觀惡性、人身危險性等?!洞罅嵋榧鴕范源嗣揮屑右怨娑?。

        二、刪除了《武漢會議紀要(建議稿)》中對于有證據證明確屬受人指使、雇用運輸毒品的被告人,可以判處死刑的相關內容。

 

二、毒品犯罪中的死刑適用

(一)運輸毒品犯罪的死刑適用

 

        三,在肯定《大連會議紀要》“對于有證據證明確屬受人指使、雇用運輸毒品,又系初犯、偶犯的被告人,即使毒品數量超過實際掌握的死刑數量標準的,也可以不判處死刑。”這一規定的基礎上,進一步規定:“對于不能排除受人指使、雇用初次運輸毒品的被告人,毒品數量超過實際掌握的死刑數量標準,但尚不屬數量巨大的,一般也可以不判處死刑。”

        四,對一案中有多名受雇運輸毒品的,原則上不應同時判處兩人以上死刑。

 

二、毒品犯罪中的死刑適用

 

        一,毒品共同犯罪案件中涉案毒品數量超過實際掌握的死刑數量標準,依法應當適用死刑的,一般只對其中罪責最大的一名主犯判處死刑。

        二,涉案毒品數量剛超過實際掌握的死刑數量標準,各共同犯罪人作用相當,或者罪責大小難以區分的,可以不判處被告人死刑。

        三,二名主犯的罪責均很突出,且均具有法定從重處罰情節的,也不必然同時判處二人死刑。也要盡可能比較其主觀惡性、人身危險性方面的差異,判處二人死刑要特別慎重。

        四,可以判處二名主犯死刑的情形。涉案毒品數量達到巨大以上,二名主犯的罪責均很突出且地位作用基本相當,或者罪責略次的主犯具有法定從重處罰情節,判處二人死刑符合罪刑相適應原則,并有利于全案量刑平衡的,可以判處二人死刑。

二、毒品犯罪中的死刑適用

     五,對于部分共同犯罪人未到案的案件,對于在案人員能否判處死刑,應當區分以下三種情況:

    (1)如果在案被告人與未到案共同犯罪人均屬罪行極其嚴重,即使共同犯罪人到案也不影響對在案被告人適用死刑的,可以依法判處在案被告人死刑;

    (2)如果在案被告人的罪行不足以判處死刑,或者共同犯罪人歸案后全案只宜判處其一人死刑的,不能因為共同犯罪人未到案而對在案的被告人適用死刑;

    (3)在案被告人與未到案共同犯罪人的罪責大小難以準確認定,特別是不能排除未到案共同犯罪人的罪責更大的,不應對在案被告人判處死刑。

二、毒品犯罪中的死刑適用

(三)毒品上下家犯罪的死刑適用

         

        一,對于販賣毒品案件中的上下家同時判處死刑應當慎重。要結合其販毒數量、次數及對象范圍,犯罪的主動性,對促成交易所發揮的作用等因素,綜合考慮其主觀惡性和人身危險性,慎重、穩妥地決定死刑適用。

          二,對于買賣同宗毒品的上下家,涉案毒品數量剛超過實際掌握的死刑數量標準的,一般不能同時判處死刑;

          三,不宜判處下家死刑的情形。如果上家主動聯絡銷售毒品,積極促成毒品交易,而下家購入毒品尚未售出的,一般不宜判處下家死刑;

 

 

二、毒品犯罪中的死刑適用

(三)毒品上下家犯罪的死刑適用

 

         四,不宜判處上家死刑的情形。如果下家主動向上家約購毒品,對促成毒品交易起更大作用,而上家并非持毒待售的,一般不宜判處上家死刑。

        五,涉案毒品數量達到巨大以上的,也要綜合上述因素決定死刑適用,不必然判處二人以上死刑。

        六,程序性要求,不得為了多判死刑而將相關案件分案處理。辦理毒品犯罪案件,不得為多判處死刑而人為地將毒品共同犯罪案件或者密切關聯的上下游案件分案處理;因客觀原因造成分案處理的,辦案時應當及時了解關聯案件的審理進展和處理結果、注重全案量刑平衡。

 

 

(四)新類型、混合型毒品犯罪的死刑適用

        一,麻古的死刑適用數量標準可以按照冰毒的2-3倍掌握。

 

       二,氯胺酮的死刑適用標準可以按照海洛因的10倍掌握。

       三,涉案毒品為其他濫用范圍和危害性相對較小的新類型、混合型毒品的,一般不宜判處死刑。

 

三、毒品物證認定方面的新規定

         一,行為人因涉嫌販賣毒品被抓獲的,對于從其住所等處查獲的毒品,一般應當認定為其販賣的毒品,但確有證據證明該部分毒品并非用于販賣或者并非其所有的除外;

 

          二,行為人對該部分毒品實施的行為構成非法持有毒品罪、窩藏毒品罪等其他犯罪的,依法定罪處罰。

四、幾種類型毒品犯罪的性質認定

(一)吸毒者實施毒品犯罪的性質認定

   

        一,以非法持有毒品罪論處的情形。吸毒者在購買、存儲毒品過程中被查獲,沒有證據證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪,毒品數量達到刑法第三百四十八條規定的最低數量標準的,以非法持有毒品罪定罪處罰。

        二,以運輸毒品罪論處的情形。吸毒者在運輸毒品過程中被查獲,沒有證據證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪,毒品數量達到較大以上的,以運輸毒品罪定罪處罰。

四、幾種類型毒品犯罪的性質認定

(二)行為人為吸毒者代購毒品的性質認定

        一、當行為人不以牟利為目的,為吸毒者代購毒品,沒有證據證明托購者、代購者是為了實施販賣毒品等其他犯罪,毒品數量達到較大的,對托購者、代購者不再作為非法持有毒品罪的共犯論處,而是作為運輸毒品罪的共犯論處。

    二、《武漢會議紀要》對于行為人為吸毒者代購毒品從中牟利,對代購者以販毒毒品罪論處的觀點加以了繼承。同時,也對“從中牟利”的情形進行了列舉,即,行為人為他人代購僅用于吸食的毒品,在交通、食宿等必要開銷之外收取“介紹費”、勞務費”,或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的,應視為從中牟利。

 

(三)接受物流寄遞方式交付毒品的性質認定

   

       一,購毒者接收販毒者通過物流寄遞方式交付的毒品,沒有證據證明是為了實施販賣毒品等其他犯罪,毒品數量達到刑法第三百四十八條的最低數量標準的,一般以非法持有毒品罪定罪處罰。

       二,代收者明知是物流寄遞的毒品而代購毒者接收,沒有證據證明其與購毒者有實施販賣、運輸毒品等犯罪的共同故意,毒品數量達到刑法第三百四十八條的最低數量標準的,對代收者以非法持有毒品罪定罪處罰。

 

(四)網絡涉毒行為的性質認定

          一,行為人利用信息網絡販賣毒品、在境內非法買賣用于制造毒品的原料或者配劑、傳授制造毒品等犯罪的方法,構成販賣毒品罪、非法買賣制毒物品罪、傳授犯罪方法罪等犯罪的,依法定罪處罰。

        二,行為人開設網站、利用網絡聊天室等虛擬空間組織他人共同吸毒,構成引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪等犯罪的,依法定罪處罰。

 

(五)居間介紹買賣毒品的性質認定

 

         一,居間介紹者的基本特征是:不以牟利為要件,在毒品交易中處于中間人地位,發揮介紹聯絡作用。

        二,居間介紹者與販毒者構成販賣毒品罪共犯的情形。(1)居間介紹者受販毒者委托,為其介紹聯絡購毒者的,與販毒者構成販賣毒品罪的共同犯罪;(2) 同時與販毒者、購毒者共謀,聯絡促成雙方交易的,通常認為與販毒者構成販賣毒品罪的共同犯罪。

        三,居間介紹者與購毒者構成販賣毒品罪的共犯的情形。明知購毒者以販賣為目的購買毒品,受委托為其介紹聯絡販毒者,與購毒者構成販賣毒品罪的共同犯罪;

 

(五)居間介紹買賣毒品的性質認定

 

      四,居間介紹者與構成者構成非法持有毒品罪的共犯的情形。受以吸食為目的的購毒者委托,為其聯絡介紹販毒者,毒品數量達到刑法第三百四十八條的最低數量標準的,一般與購毒者構成非法持有毒品罪的共同犯罪;

      五,居間介紹者一般應被認定為從犯。居間介紹者實施為毒品交易主體提供交易信息、介紹交易對象等幫助行為,對促成交易起次要、輔助作用的,應當認定為從犯;

       六,居間介紹者被認定為主犯的情形。對于以居間介紹者的身份介入毒品交易,但在交易中超出居間介紹者的地位,對交易的發起和達成起重要作用的被告人,可以認定為主犯。

 

(六)兩人以上同行運輸毒品的性質認定

       一,兩人以上同行運輸毒品的是否構成共同犯罪的基本認定規則。應當從是否明知對方帶有毒品,有無共同運輸毒品的意思聯絡,有無配合、掩護運輸毒品行為等方面綜合審查認定是否構成共同犯罪。

       二,兩人以上同行運輸毒品不應被認定為共同犯罪的情形。(1)受雇于同一雇主同行運輸毒品,但受雇者之間沒有共同犯罪故意或者雖然明知他人受雇運輸毒品,但各自的運輸行為相對獨立,既沒有實施配合、掩護運輸行為的,又分別按照各自運輸的毒品數量領取報酬的,不應認定為共同犯罪。(2)受雇于同一雇主分段運輸同一宗毒品,但受雇者之間沒有犯罪共謀的,也不應認定為共同犯罪。

(六)兩人以上同行運輸毒品的性質認定

      

        三,雇主應當承擔的刑事責任。雇用他人運輸毒品的雇主,及其他對受雇者起到一定組織、指揮作用的人員,與各受雇者分別構成運輸毒品罪的共同犯罪,對運輸的全部毒品數量承擔刑事責任。

五、關于毒品數量的認定

(二)未查獲實物的“麻古”、“搖頭丸”等混合型毒品的數量認定

   

       一,計算方法。對于未查獲實物的甲基苯丙胺片劑(俗稱“麻古”)、MDMA片劑(俗稱“搖頭丸”)等混合型毒品,可以根據在案證據證明的毒品粒數,參考同案或者本地區查獲的同類毒品的平均重量計算出毒品數量。

      二,裁判文書中的表述方法。在裁判文書中,應當客觀表述根據在案證據認定的毒品粒數,可以用括號注明按照上述方法計算出的毒品數量。

 

(三)有吸毒情節的販毒人員(以販養吸)的販毒數量認定

          一,對于有吸毒情節的販毒人員,一般應當按其購買的毒品數量認定其販賣數量,量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節;

 

        二,購買的毒品數量無法查明的,按照能夠證明的販賣數量及查獲的毒品數量認定其販賣毒品的數量,確有證據證明其購買的部分毒品并非用于販賣的,不應記入販賣數量。

 

(三)有吸毒情節的販毒人員(以販養吸)的販毒數量認定

        與《大連會議紀要》的主要區別有三點:

        一、改變了適用主體。將《大連會議紀要》規定的以販養吸的被告人,修改為“有吸毒情節的販毒人員”,以便于認定。

        二、改變了認定原則,將認定重心放在了“進口”而非“出口”,即,過去是注重查獲的數量及能夠證明的販賣數量,現在注重購買的數量。

       

 

(三)有吸毒情節的販毒人員(以販養吸)的販毒數量認定

        與《大連會議紀要》的主要區別有三點:

       

        三、提高了證明標準,對于不計入販毒數量的例外情形,要求必須是“確有證據證明”,這兩種例外情形是指:(1)購買的毒品數量無法查明的,還是按照能夠證明的販賣數量及查獲的毒品數量認定其販賣毒品的數量;(2)確有證據證明其購買的部分毒品并非用于販賣的,不應記入販賣數量,包括已被本人吸食的、不以牟利為目的、為吸食者代購的或者被其贈與他人的,但這需要被告人加以證明。

 

(四)“將查證屬實的毒品數量認定為毒品犯罪數量”的例外情形

       一,辦理毒品犯罪案件,無論毒品純度高低,一般均應將查證屬實的毒品數量認定為毒品犯罪的數量,并據此確定適用的法定刑幅度,但司法解釋另有規定或者為了隱蔽運輸而臨時改變毒品常規形態的除外。

      二,涉案毒品純度明顯低于同類毒品的正常純度的,量刑時可以在相應的法定刑幅度內對被告人酌情從輕處罰。

      另外:《武漢會議紀要》規定,應當嚴格執行刑法有關毒品數量不以純度折算的規定,但有兩個例外:一是為了掩護運輸而將毒品溶于液體的,可以將溶液蒸餾得到純度較高的毒品數量作為量刑的依據,這是司法實踐中普遍接受的做法;二是2000年4月20日最高人民法院《關于審理毒品案件定罪量刑標準有關問題的解釋》規定,杜冷丁、鹽酸二氫埃托啡的針劑和片劑均是以含量折算后確定數量。

 

(五)制造毒品案件中的數量認定

       一,制造毒品案件中,毒品成品、半成品的數量應當全部認定為制造毒品的數量。

        二,對于無法再加工出成品、半成品的廢液、廢料則不應計入制造毒品的數量。對于廢液、廢料的認定,可以根據毒品成分的含量、外觀形態,結合被告人對制毒過程的供述等證據進行分析判斷,必要時可以要求鑒定機構出具說明。

 

六、毒品犯罪的量刑問題

(一)毒品犯罪的緩刑適用

      一,對于毒品犯罪應當從嚴掌握緩刑適用條件。

      二,對于毒品再犯,一般不得適用緩刑。

      三,明確了三種應當嚴格限制緩刑適用的情形。包括:(1)對于不能排除多次販毒嫌疑的零包販毒被告人,(2)因認定販賣毒品等犯罪的證據不足而認定為非法持有毒品罪的被告人,(3)實施引誘、教唆、欺騙他人吸毒犯罪及制毒物品犯罪的被告人。

   

 

(二)毒品犯罪的涉案財物追繳及財產刑適用

      一、“判處罰金刑時,應當結合毒品犯罪的性質、情節、危害后果及被告人的獲利情況、經濟狀況等因素合理確定罰金數額。”

      二、“對查封、扣押、凍結的涉案財物及其孳息,應調查其權屬情況,經審查確屬毒品犯罪違法所得或者依法應當追繳的其他涉案財物的,應當判決沒收上繳國庫,但法律另有規定的除外。”

   

(三)毒品罪犯的減刑和假釋的適用

     對于具有毒梟、職業毒販、累犯、毒品再犯等情節的毒品罪犯,應當從嚴掌握減刑條件,適當延長減刑起始時間、間隔時間,嚴格控制減刑幅度,延長實際執行刑期。對于刑法未禁止假釋的前述毒品罪犯,應當嚴格掌握假釋條件。

(四)累犯、毒品再犯的適用

      一,對累犯、毒品再犯應當從嚴懲處。累犯、毒品再犯是法定從重處罰情節,即使本次毒品犯罪情節較輕,也要體現從嚴懲處的精神。

        二,明確了應當從重處罰的三種情形。具體包括:(1)曾因實施嚴重暴力犯罪被判刑的累犯,(2)刑滿釋放后短期內又實施毒品犯罪的再犯,(3)在緩刑、假釋、暫予監外執行期間又實施毒品犯罪的再犯。

       

   

 

(四)累犯、毒品再犯的適用

      

        三,明確了同時構成累犯和毒品再犯的量刑原則。對于因同一毒品犯罪前科同時構成累犯和毒品再犯的被告人,在裁判文書中應當同時引用刑法關于累犯和毒品再犯的條款,但在量刑時不得重復予以從重處罰。對于因不同犯罪前科同時構成累犯和毒品再犯的被告人,量刑時的從重處罰幅度一般應大于前述情形。

   

 

七、非法販賣麻醉藥品、精神藥品的性質認定

      一,行為人向走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人員販賣國家規定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品或者精神藥品的,以販賣毒品罪定罪處罰。實際上,刑法第三百五十五條已經對此加以了規定。

     二,行為人出于醫療目的,違反有關藥品管理的國家規定,非法販賣上述麻醉藥品或者精神藥品,擾亂市場秩序,情節嚴重的,以非法經營罪定罪處罰。

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